贪污犯罪构成要件中“利用职务上的便利”的理解

2011-06-27 00:00:00 771 来源：

内容摘要：近年来，贪污犯罪案件数量呈上升趋势，各种类型较为“新颖”的贪污案件出现为司法机关正确适用刑法第382条带来了很大难度，尤其是对于贪污犯罪客观构成要件中“利用职务上的便利”的理解，在刑法学界存在很大争议，本文作者从几个方面对“利用职务上的便利”的理解，提出了个人看法。
关键词：贪污犯罪 利用职务上的便利 利用工作上的便利 利用身份上的便利

贪污罪在客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。此外，受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的以贪污论。“利用职务上的便利”，是贪污罪构成要件的一个显著特征，“利用职务上的便利”作为贪污犯罪的法定要件，源于1979年刑法第155条的规定，其后有关贪污犯罪的立法都明确规定，贪污犯罪客观方面须“利用职务上的便利”进行。但理论界和实务界一直对贪污犯罪中“利用职务上的便利”的含义存在争议。

1、 关于“利用职务上的便利”的含义
理论界对于“利用职务上的便利”的理解有广义说、狭义说和折中说三种主要观点。广义说认为，“利用职务上的便利”，不仅是指直接利用自己主管或者分管某项工作的职权，而且还包括凭借自己的职务的间接影响，通过人情等关系实施贪污的情形。或者说，利用职务上的便利，是指符合贪污罪主体构成的人员，利用自己的职权以及与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权限，即主管、管理、经手公共财物；“与职务有关”是指虽然不直接利用职权，但是利用了本人的职权或者地位所形成的便利条件，也叫间接利用职务上的便利。狭义说认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”，必须是利用合法管理公共财物的便利。如果利用职权侵吞本部门但不属于自己直接管理下的公共财物，则不能构成贪污罪中的“利用职务上的便利”。折中说认为，“利用职务上的便利”，是指符合贪污犯罪主体构成要件的人员，利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，易于接近作案目标的方便条件。所谓“主管”，通常是指不直接接触财产，但具有调拨、使用、处分或者以其他方式支配公共财物的职权。所谓“经手”，是指具有领取、支出等支配公共财物的职权。所谓“管理”，是指具有保护、保管公共财物等职权。如国有公司的法定代表人对本公司财产拥有主管的职权；国有企业的业务人员、财会人员、保管人员对自己职权范围内的财物具有经手、管理的职权。“经手”和“管理”两个概念的界限并不很明确，通常“经手”是对财物在较短时间内的支配，“管理”则是在较长的时间内保护、保管和支配财产。
上述关于贪污罪“利用职务上的便利”诸观点，对全面分析“利用职务上的便利”有许多启迪。笔者认为，对“利用职务上的便利”的理解，应该把握以下四个特点：一是内容的特定性。对职务上的便利的理解应该与贪污罪的对象联系起来分析。此处的“利用职务上的便利”实际上就是指行为人利用自己因职务关系而产生的主管、管理、经手公共财物的便利条件；二是直接性。即只有直接利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利和方便条件，才视为“利用职务上的便利”，不包括利用与其职权无关的因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出本单位、易于接近作案目标的方便条件；三是公务性。行为的活动应具有管理公私财物的性质，单纯的不具有管理性质的对公私财物的经手不应视为“利用职务上的便利”；四是现实性。职务上的便利与行为人现实的职务相对应，是由现实职务所产生，不包括将来或者过去的职务。

2、“职务上的便利”与“身份上的便利”的区别
实践中，行为人可能因身份享有某种权利，行使这种身份上的权利时与单位的财物也发生一定的联系，利用这种身份上的权利是否属于“利用职务上的便利”？例如，国家工作人员因病到医院就诊，按规定可以回单位报销医疗费，在向单位报销时，行为人故意涂改单据，虚报费用，是否构成贪污罪？对此，有两种不同的意见：一种意见认为，该国家工作人员利用自己是工职人员而享有向单位报销其医疗费用的便利条件，因而利用这一方便条件非法占有本单位的财物应当按照贪污罪论处。另一种意见认为，该国家工作人员没有利用职务上的便利，因为他医疗疾病是私人事务，没有执行公务的内容可言，报销医疗费也不是因为公务而经手单位财产，所以不属于职务上便利的范围。如果承认这种行为也是利用职务上的便利，就等于承认退休人员也具有利用职务上的便利，因为退休人员也有这样的待遇。
笔者同意后一种观点，职务上的便利应该是与一定的职责、职权相联系，在公务活动中产生，是与权力而不是权利相联系，行为人只有在以特定的身份行使某种管理职权或者从事某种管理职责时，才可能形成职务上的便利，行为人尽管有一定的身份，但实施的是与其身份或者管理活动无关的行为，则不能视为“利用职务上的便利”。又如，国家工作人员因公出差后报销差旅费，属于职务行为，其使用虚假票据乘机骗取公款的行为就属于“利用职务上的便利”。

3、“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”的区别
“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是一种包含关系，后者包含前者。单纯的利用工作上的关系，主要是因为工作关系而熟悉作案环境，或者凭借工作人员身份较容易接近犯罪对象，或者因为工作关系容易取得他人信任等，其非法取得公共财物与职务并没有直接的联系，可以按照盗窃、诈骗等规定处理。如果作为贪污犯罪处理，一方面无原则地扩大了贪污罪的范围，与立法本意不符，另一方面容易混淆贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限，造成司法实践中的困难。

4、 假借执行职务、履行职责是否“利用职务上的便利”
行为人有特定的身份（职务），行为人也利用了这种特定的身份（职务），但却是假借执行职务、履行职责为名，获取了财物，能否构成贪污。如警察假借执行公务为名，私自抓取卖淫嫖娼人员，将罚款予以私吞。此类案件的定性常有争议，第一种意见为，应该定为贪污；第二种意见为，应该定为敲诈勒索。笔者认为，类似于假借单位的名义或者以执行职务的为名，取得外单位或者个人的财物，不能构成贪污罪。因为所谓“职务上的便利”是指主管、管理、经手公共财物的便利，而不是指行为人利用自己的职务去招摇撞骗或者敲诈勒索。行为人假借单位的名义或者以执行职务为名取得他人财物，并没有取得主管、管理、经手该财物的合法的便利条件，该财物不是行为人因执行公务而取得的，而是行为人招摇撞骗或者敲诈勒索所获得的赃款，其行为不具有渎职性，应以构成的其他相关犯罪论处。
如果国家工作人员利用职务上的便利，假借单位名义，滥用职权向下属单位索取款项，归自己所有，能否以贪污罪论处？如某国家机关官员，以赞助本单位三产的名义，向下属事业单位索要赞助费，并以私刻的公章给下属单位打了收条，将款项据为己有。笔者认为该官员的行为应该按照受贿罪的规定定罪处罚。

5、 职务的合法性问题
理论上一般认为，“利用职务上的便利”的职务必须是合法的职务，表现为享有职权的合法性与行使职权的非法性的统一，即其职权是合法享有的，而其得以非法占有公共财物的职务行为则是法律、法规和规章制度相违背的。如果行为人不具备某种“职务上的便利”，招摇撞骗（如到某单位谎称自己是单位会计）骗取财物的，因其不具备合法的身份，所以不能构成贪污犯罪。
如果行为人采取欺骗有关组织人事部门的手段，获得了国家工作人员身份，并具有某种职务上的便利，行为人利用这种欺骗获得的职务上的便利侵吞本单位财物的，当然构成贪污犯罪。
可见，所谓的职务的合法性，仅仅是形式上的合法，即行为人的职务是通过一定的组织渠道或者通过一定合法程序所取得。即使是通过非法手段取得该职务的，如果具有形式上的合法性，仍不失为合法的职务，利用这种职务实施侵吞的，仍可构成贪污罪。

作者简介：于晓，1971年9月10日出生于辽宁大连，2001年起在辽宁恒信律师事务所从事专职律师，主要从事经济犯罪的辩护。